Há mais de uma década, o Supremo Tribunal Federal (STF) convive com acusações de ativismo judicial. O conceito envolve críticas a decisões em que a Corte atua além de suas competências convencionais e passa a fixar normas não previstas em leis aprovadas pelo Legislativo ou redirecionar políticas públicas tocadas pelo Executivo.

Há exemplos históricos nesse sentido e que há algum tempo são discutidos em âmbito acadêmico. Em 2008, por exemplo, o STF proibiu o nepotismo em todos os poderes, sem uma lei formal, com base nos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade. Em 2011, o plenário permitiu a união estável entre pessoas do mesmo sexo e, dois anos depois, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) assegurou o direito ao casamento, ainda que a Constituição fale expressamente que as duas relações são reconhecidas para “homem e mulher”.

Em 2016, presidindo o julgamento de impeachment da ex-presidente Dilma Rousseff, o ministro Ricardo Lewandowski permitiu uma manobra contrária ao texto da Constituição. A condenação pelo Senado deveria levar à perda do mandato e à suspensão dos direitos políticos, mas só a primeira punição prevaleceu. No mesmo ano, outra surpresa: seguindo o voto do ministro Luís Roberto Barroso, a Primeira Turma do STF decidiu, num caso individual, que o aborto voluntário até o terceiro mês da gestação não deveria ser crime.

Apesar de todas as críticas a essas decisões, por parte não
apenas de estudiosos, mas da própria classe política, os ministros sempre as defenderam,
alguns admitindo expressamente que o ativismo judicial, nesses casos, era legítimo.
Em artigos, entrevistas e nos próprios votos, diziam que esse avanço era
necessário por uma série de razões.

A justificativa mais usual é a suposta inércia ou omissão do Legislativo em garantir os numerosos direitos fundamentais previstos na Constituição. Essa alegação também se apoiava na teoria da “força normativa” da Carta, basicamente a ideia de que esses direitos devem ser garantidos diretamente pelo STF quando não há regulamentação aprovada em lei para detalhar como eles devem ser exercidos. Isso também abarcava aplicação de princípios genéricos e abstratos inscritos no texto, tais como a igualdade, a liberdade, a dignidade da pessoa humana, o pluralismo político, a moralidade administrativa, entre vários outros.

“O próprio papel do Judiciário tem sido redimensionado. No Brasil dos últimos anos, deixou de ser departamento técnico especializado e passou a desempenhar um papel político, dividindo espaço com o Legislativo e o Executivo. Tal circunstância acarretou uma modificação substantiva na relação da sociedade com as instituições judiciais. É certo que os métodos de atuação e argumentação empregados por juízes e tribunais são jurídicos, mas a natureza de sua função é inegavelmente política. Embora os órgãos judiciais não sejam integrados por agentes públicos eleitos, o poder de que são titulares, como todo poder em um Estado Democrático, é representativo. Vale dizer: é exercido em nome do povo e deve contas à sociedade. Essa constatação ganha maior realce quando se trata do Tribunal Constitucional ou do órgão que lhe faça as vezes, pela repercussão e abrangência de suas decisões e pela peculiar proximidade entre a Constituição e o fenômeno político”, escreveu o ministro Luís Roberto Barroso no livro “O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro”, publicado pela primeira vez em 2004 e reeditado várias vezes desde então.

No período mais recente, porém, inaugurado com a presidência de Jair Bolsonaro (PL) e marcado por seus duros embates com o STF, alguns analistas externos, que não se envolvem diretamente nos julgamentos, passaram a notar de forma crítica um avanço no ativismo, que, para eles, assumiu uma natureza política. Em meio a crescentes críticas por parte da população que apoia o presidente, e sob o novo pretexto de assegurar o regime democrático e a defesa da própria instituição, a Corte teria passado, na visão desses observadores, a afrontar de forma desproporcional outros direitos e garantias relevantes também garantidas pela Constituição, principalmente a liberdade de expressão e a imunidade parlamentar.

Para o advogado e constitucionalista Ives Gandra Martins, que
participou dos debates da Assembleia Constituinte, trata-se de um entendimento
que não foi aceito pelos parlamentares que redigiram a Constituição. “Temos
tido intervenção política por parte da Suprema Corte em defesa do que eles
chamam de democracia, mas com um poder, que, a meu ver, não está na
Constituição e que não foi a linha que os constituintes adotaram. Entendo que há
no Supremo uma corrente doutrinária –que chamam de consequencialismo jurídico,
jurisprudência constitucional, neoconstitucionalismo – que respeito, mas que
não foram hospedadas pelo constituinte. A Constituição admite harmonia e
independência entre os poderes, mas sem invasão de competência no poder de cada
um”, diz ele.

O desembargador aposentado Ivan Sartori, ex-presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo, também vê excesso na atuação do STF. “O ativismo judicial moderado, que fique dentro dos lindes, dos limites do razoável, você pode aceitar, porque a Justiça tem que ter certa flexibilidade na interpretação da lei, mas desde que a interpretação esteja de acordo com a lei. Mas de uns quatro anos para cá, estamos verificando que não se trata mais de ativismo judicial, mas sim de ativismo político”, afirma.

Com base nesse diagnóstico e em consulta a alguns desses
críticos, vários deles renomados professores de direito, a reportagem elencou
cinco decisões recentes nas quais o STF invadiu, além do razoável, as
competências de outros poderes ou instituições.

1) Inquérito das fake news

A investigação, destinada a apurar ofensas e ameaças aos ministros, foi aberta em março de 2019, de ofício, pelo então presidente do STF, Dias Toffoli. Desde então, o inquérito das “fake news” nunca contou com aprovação do Ministério Público, deixado quase sempre à margem de prisões, buscas, quebras de sigilo e censuras ordenadas pelo ministro Alexandre de Moraes, escolhido a dedo para conduzir o caso. A maioria dos investigados nem sequer tem foro privilegiado no STF: já foram alvos procuradores da República, auditores da Receita, jornalistas e veículos independentes de mídia, e principalmente, Bolsonaro e seus apoiadores nas redes sociais.

“O STF não é órgão de investigação e usurpou competência do
Ministério Público. O regimento interno autoriza a abertura de inquérito para
investigar fato determinado ocorrido nas dependências do STF. É puro inquérito
administrativo (não judicial) interno. No caso, não havia fato determinado,
nem, muito menos, crime ocorrido nas dependências do STF”, resume Adilson Abreu
Dallari, doutor e professor em direito administrativo da PUC-SP.

Em 2020, por 10 votos a 1, o plenário do STF rejeitou as contestações ao inquérito e, desde então, Moraes passou a abrir, quase sempre por iniciativa própria ou a pedido de delegados da Polícia Federal que oficiam diretamente a ele, outras investigações ou apurações correlatas. A mais recente é o inquérito das milícias digitais, que tem objeto mais amplo: uma suposta organização criminosa que atua nas redes com o intento de “atacar” a democracia e as instituições no país.

Relatórios dos delegados que alimentam a investigação falam em núcleos de produção, disseminação e financiamento de notícias “fraudulentas” contra autoridades, mas não fica claro exatamente quem as compõe e como concretamente elas ameaçam o Estado brasileiro. Já se mencionou o chamado “gabinete do ódio”, que seria composto por assessores de Bolsonaro e de parlamentares aliados. O foco atual são questionamentos às urnas eletrônicas.

2) Caso Daniel Silveira

Derivado do inquérito das fake news e de um de seus subprodutos, o inquérito dos atos antidemocráticos, o processo contra o deputado federal Daniel Silveira (PTB-RJ) desde o início provocou preocupação entre juristas, por atropelar uma série de outros direitos e garantias.

É consensual entre eles que as falas do parlamentar contra ministros do STF, veiculadas em vídeo nas redes sociais em fevereiro de 2021, configuraram abusos na liberdade de expressão, por conterem xingamentos e incitações à violência. O questionamento, porém, se dá em relação à forma com que o caso foi conduzido por Moraes, e com aval dos demais ministros.

O primeiro problema surgiu na prisão, ordenada por
iniciativa do ministro sem pedido prévio da Polícia Federal ou da Procuradoria-Geral
da República, como de praxe. A Constituição diz que deputados e senadores são
invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e
votos. Mais: que qualquer parlamentar só pode ser preso em flagrante de crime
inafiançável. Silveira não foi preso no momento de suas falas, mas depois, e os
delitos pelos quais foi acusado – coação no curso do processo e crimes contra a
segurança nacional – não estão no rol de inafiançáveis.

“Alexandre de Moraes criou uma espécie jurídica que não existe em lugar nenhum: mandado de prisão em flagrante. Se é flagrante, você não pode ter um mandado, é na hora que o crime está acontecendo”, diz a advogada e professora de direito constitucional Samantha Ribeiro Meyer-Pflug Marques. Moraes justificou a medida argumentando que, porque os vídeos estavam disponíveis por tempo indefinido na internet, havia um estado permanente de flagrante; e inafiançável porque estariam presentes requisitos para uma prisão preventiva.

Ao longo do processo, que tramitou de forma acelerada, surgiram
mais medidas heterodoxas: nova prisão e uma série de restrições que também não
foram autorizadas pela Câmara, como recolhimento domiciliar, locomoção limitada
ao Rio de Janeiro e Brasília, proibição de contato com outros investigados, veto
a entrevistas e participação em eventos públicos. Restrições que, segundo a
defesa, afetavam diretamente o exercício da atividade parlamentar e, por isso,
deveriam ter sido aprovadas pela maioria dos deputados para serem validadas.

Samantha entende que atos assim comprometem a independência
e harmonia entre os poderes, um mandamento constitucional, e lembra que, em
2017, num caso semelhante, uma reação do Senado fez o STF recuar. Na época, discutia-se
se a Corte poderia afastar parlamentares do mandado sem aval do Parlamento –
isso havia ocorrido com o ex-presidente da Câmara, Eduardo Cunha (PTB-RJ), e
com o senador Aécio Neves (PSDB-MG), no âmbito de investigações da Operação
Lava Jato. No caso do tucano, o Senado resolveu colocar a medida em votação, para
derrubá-la. O STF levou a questão ao plenário e depois aceitou a decisão.

“Nitidamente o Supremo entrou numa seara que não é dele, indo contra o que estava disposto na Constituição. O Supremo é o guardião da Constituição, não pode reescrever o texto constitucional. Esse foi um dos únicos casos em que o Legislativo se manteve firme e aí o Supremo teve que voltar atrás. Foi um caso expresso de ativismo judicial”, diz a advogada.

Atualmente, mesmo após um indulto concedido por Bolsonaro a Silveira, Moraes não decretou o perdão da pena imposta a ele, de quase 9 anos de prisão. Além disso, impôs novamente o uso de tornozeleira e, diante da recusa, multas que chegam a R$ 2 milhões, com bloqueio de suas contas bancárias e redes sociais. O deputado quer concorrer ao Senado, mas poderá ter a candidatura barrada pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE), cujo atual presidente é exatamente Alexandre de Moraes.

3) CPI da Covid

Em abril de 2021, a relação entre STF e Congresso voltou a ficar estremecida quando o ministro Luís Roberto Barroso, contrariando o presidente do Senado, Rodrigo Pacheco (PSD-MG), determinou que ele instalasse a CPI da Covid. O senador dizia que o momento era “inapropriado” e que cabia somente a ele avaliar a instalação da comissão parlamentar de inquérito, segundo um juízo de “conveniência e oportunidade”.

Esses critérios, em geral, são respeitados pelo STF, por se
tratarem de questões “interna corporis”. Trata-se de um argumento comum, usado
por ministros quando rejeitam interferências na tramitação de propostas, em regras
e procedimentos do processo legislativo e também na rejeição de pedidos para
forçar a abertura de processos de impeachment.

“Quem tem que decidir sobre comissão parlamentar de inquérito, que tem a ver com oportunidade e conveniência, é o Poder Legislativo. Aí vai lá um representante da minoria, provoca o Judiciário, e consegue. O STF devia falar ‘não é comigo, é questão do Legislativo’”, diz o professor Dircêo Torrecillas, livre docente pela USP e especialista em direito constitucional.

A decisão do ministro foi bastante criticada por vários
senadores, porque foi monocrática e porque outros pedidos de CPI que estavam antes
na fila não receberam o mesmo tratamento, por exemplo, uma para investigar a
conduta dos próprios ministros do STF.

“Vejo uma afronta do STF a esta Casa. Isso tem acontecido repetidamente. Essa decisão monocrática interfere diretamente na nossa soberania e mostra desrespeito com o Senado. Estamos com um poder acima do outro. Precisa de um freio. O freio é a CPI da Lava Toga e impeachment de alguns ministros”, disse, na época, o senador Eduardo Girão (Podemos-CE).

“Tivemos um ataque às liberdades e agora ao livre exercício de nossas funções. Neste caso, também temos as assinaturas necessárias para a Lava Toga”, protestou o senador Luis Carlos Heinze (PP-RS). Plínio Valério (PSDB-AM) pediu a Pacheco para descumprir a decisão, mas em vão. A liminar foi confirmada poucos dias depois no plenário do STF, o presidente do Senado acatou a ordem e instalou a comissão.

Em seis meses, os senadores que dominavam a comissão foram
acusados de diversos abusos: ameaças ou ordens de prisão mal fundamentadas
contra testemunhas; humilhações aos depoentes; devassa sobre empresas e pessoas
com motivos genéricos. As medidas foram criticadas por advogados e investigados,
pois dificilmente seriam aceitas na Justiça. O STF, nesses casos, pouco
interferiu, apesar de várias ações enviadas aos ministros.

A PGR já pediu o arquivamento da maioria das apurações abertas
contra Bolsonaro com base no relatório final da CPI, mas os ministros ainda não
decidiram sobre esses pedidos.

4) Nomeação para a PF suspensa

Em abril de 2020, com base numa suspeita levantada pelo ex-juiz e ex-ministro da Justiça Sergio Moro, Alexandre de Moraes suspendeu a nomeação do delegado Alexandre Ramagem para a direção-geral da Polícia Federal, escolhido para o cargo por Jair Bolsonaro.

Ele atendeu a um pedido do PDT, partido de oposição, sob o
argumento de que o ato estaria viciado por “desvio de finalidade”. A alegação era
baseada em declarações de Moro de que Bolsonaro queria interferir na PF, trocando
o diretor-geral a fim de obter informações privilegiadas em investigações
contra familiares e aliados. A suspeita nunca foi comprovada – ao contrário, PF
e PGR pediram o arquivamento do inquérito sobre o caso, após vários delegados
afirmarem, em depoimentos, que o presidente não teve acesso a casos sensíveis.

Na época, Bolsonaro afirmou que a decisão de Moraes foi
política. “Se não pode estar na PF, não pode estar na Abin também. No meu
entender, uma decisão política, política […] Não justifica a questão da
impessoalidade. Como é que o senhor Alexandre de Moraes foi para o Supremo?
Amizade com o senhor Michel Temer. Ou não foi?”, disse.

“Ontem quase tivemos uma crise institucional. Quase. Faltou pouco. Eu apelo a todos que respeitem a Constituição […] Eu não engoli ainda essa decisão do senhor Alexandre de Moraes. Não engoli. Não é essa a forma de tratar um chefe do Executivo”, protestou. Depois, acabou desistindo de nomear Ramagem, que era diretor da Agência Brasileira de Inteligência (Abin), e a ação contra sua nomeação perdeu objeto.

Vários juristas, mesmo críticos de Bolsonaro, manifestaram objeções. A Constituição diz que compete privativamente ao presidente da República exercer a direção superior da administração federal. A lei que define a estrutura da PF diz que o diretor-geral da corporação é nomeado por livre escolha do presidente.

A decisão de Moraes – baseada nos princípios da moralidade e
da impessoalidade – tinha um precedente. Em 2016, o ministro Gilmar Mendes
vetou, a pedido do PSDB, a nomeação do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva
para a chefia da Casa Civil. Também apontou desvio de finalidade, pela suspeita
de que o objetivo da então presidente Dilma Rousseff era dar ao petista foro privilegiado
para escapar das investigações da Lava Jato na primeira instância.

Em 2019, quando passou a criticar a operação, Gilmar Mendes
disse que “teria muitas dúvidas sobre que decisão tomar” se a ação tivesse
chegado a ele após as revelações de conversas hackeadas dos procuradores de
Curitiba.

5) Proibição de operações policiais em favelas

Em junho de 2020, acolhendo um pedido do PSB, o ministro Edson
Fachin proibiu, monocraticamente, operações policiais em favelas em todo o estado
do Rio de Janeiro. A decisão seria válida enquanto perdurasse a pandemia de
Covid, mas até hoje está em vigor.

A liminar afirmou que o descumprimento da medida sujeitaria
policiais a responsabilização civil e criminal; as incursões só seriam
admitidas em “hipóteses absolutamente excepcionais”. A decisão foi motivada, na
época, pela morte de dois jovens em morros da capital fluminense.

Só em outubro de 2020, a decisão foi levada ao plenário do
STF, que, numa sessão virtual, confirmou a proibição, por 9 votos a 2. Alexandre
de Moraes divergiu com o argumento de que não caberia ao Judiciário a “vedação
genérica” a operações por tempo indeterminado. A falta de atuação policial,
acrescentou, “gerará riscos à segurança pública de toda a sociedade do Rio de
Janeiro, com consequências imprevisíveis”. O presidente do STF, Luiz Fux, o acompanhou,
mas ambos ficaram vencidos.

A decisão foi criticada pelas autoridades locais. O prefeito do Rio, Eduardo Paes afirmou, na época, que a decisão “impede as forças policiais de exercer o monopólio da força do Estado”, apontando armazenamento de drogas nas favelas por traficantes internacionais.

Em fevereiro deste ano, diante de incertezas sobre quais, afinal, seriam as “situações excepcionais” para a realização das operações, o plenário do STF acabou tendo de voltar ao tema para definir uma série de regras. Determinou que o estado fizesse um plano de redução da letalidade policial, colocasse câmeras nos uniformes dos agentes e ambulâncias nas proximidades das favelas.

A maioria acabou afrouxando medidas mais rígidas propostas
por Fachin, que queria restringir ao máximo o uso de armas de fogo, divulgar os
protocolos seguidos pelas polícias nas operações, permitir o controle do MP
Federal sobre as atividades e impedir que as incursões fossem baseadas em
denúncias anônimas.

Para o desembargador aposentado Ivan Sartori, a tentativa de
controlar em minúcias as operações, de forma distante da realidade local, é uma
usurpação dos poderes do Executivo estadual. “A decisão impedindo a polícia de subir
o morro, o que fez com a criminalidade prevalecesse, se agigantando cada vez
mais. A polícia está completamente desautorizada, desprestigiada e com isso quem
perde é o cidadão. O policial deveria estar resguardado pelo Estado e isso não
está acontecendo. É lamentável.”